Rechtssicher-Online-Blog

Muss zuerst abgemahnt werden oder kann sogleich gerichtlich gegen einen wettbewerbswidrig handelnden Händler vorgegangen werden? Wie sieht es in diesen Fällen mit den Kosten des Rechtsstreits aus? Gibt es auch Sonderfälle, die anders zu behandeln sind? Der dritte Beitrag zur Serie „Die Abmahnung.“ beschäftigt sich mit den vorgenannten Fragenstellungen.

1. Besteht eine Pflicht zur Abmahnung? 

Grundsätzlich besteht für den Abmahner keine Pflicht zuerst abzumahnen und evenutell sodann erst gerichtliche Schritte einzuleiten. Das Gesetz geht selbst in § 12 Abs.1 S.1 UWG davon aus, dass eine Abmahnung nicht zwingend notwendig ist, wenn es formuliert „Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen …. abmahnen (…)“. Der Abmahner ist allerdings im eigenen Interesse gehalten, zuerst eine Abmahnung auszusprechen, bevor er gerichtliche Hilfe in Anspruch nimmt.

 Wenn der Gläubiger (nicht Abmahner sondern Gläubiger genannt, da ja gerade keine Abmahnung ausgesprochen worden ist) nicht zuerst eine Abmahnung ausspricht und sogleich vor Gericht zieht, besteht die Gefahr, dass der Gegner sofort den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit anerkennt. Passiert dies, steht damit fest, dass es eines Gerichtsverfahrens gar nicht bedurft hätte, denn der Gegner räumt den Wettbewerbsverstoß ein. Folglich hatte der Gegner dem Gläubiger keine Veranlassung gegeben, dass dieser vor Gericht zieht. Der Gläubiger hätte in diesem Fall die Kosten des gerichtlichen Verfahrens zu tragen.

 Einer Anerkennung des geltend gemachten Anspruchs steht es gleich, wenn der Gegner anstatt anzuerkennen, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt.

 In den beiden vorgenannten Fällen wäre der Gläubiger in Besitz einer ihn begünstigten gerichtlichen Entscheidung bzw. Unterlassungserklärung, jedoch müsste er die angefallenen Kosten des Gerichts bezahlen.

 2. Entbehrlichkeit einer vorherigen Abmahnung

Zum dargestellten Grundsatz gibt es Ausnahmen. Es existieren Fallkonstellationen, bei denen eine Abmahnung nicht notwendig ist und der Gläubiger auch nicht die Kosten für die gerichtliche Inanspruchnahme zu tragen hat. In den folgenden Fällen ist es daher grundsätzlich gerechtfertigt sofort vor Gericht zu ziehen (es bedarf allerdings immer einer Betrachtung im Einzellfall):

• Besondere Dringlichkeit der Sache

Eine sofortige Erwirkung einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung kann zwingend notwendig sein, wenn ein Wettbewerbsverstoß ansonsten nicht mehr verhindert werden würde oder die unzulässige Handlung wiederholt werden würde.

Beispiel: Der Unterhaltungselektronikmarkt X kündigt in seiner Printwerbung vom Mittwoch an, dass am Freitag eine Sonderaktion stattfindet. Der Mitbewerber Y hält Teile der Printwerbung des X für wettbewerbswidrig und begehrt so schnell wie möglich die geplante Sonderaktion des X gerichtlich untersagen lassen.

• Rechtsschutz des Gläubigers würde vereitelt werden

Es ist dem Gläubiger nicht zuzumuten erst eine Abmahnung auszusprechen, wenn durch die damit verbundene Warnung des Gegners der Rechtsschutz des Gläubiger vereitelt werden würde.

Beispiel: Der Produzent X bemerkt auf einer Ausstellung, dass der Konkurrent Y die Produkte des X eins zu eins nachgeahmt hat. Würde X zuerst eine Abmahnung an den Y aussprechen, bestünde die Gefahr, dass Y die nachgeahmten Waren und damit die Beweise der Wettbewerbswidrigkeit einfach „verschwinden“ lässt .

• Ein anderer Gläubiger hat den Gegner bereits abgemahnt

Wurde bereits von einem Gläubiger eine erfolgreiche Abmahnung gegen den Gegner ausgesprochen und hat der Gegner durch Abgabe einer Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr ausgeräumt, ist eine weitere Abmahnung eines anderen Gläubigers wegen desselben Wettbewerbsverstoßes entbehrlich. Hat der Gegner die Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber dem abmahnenden Gläubiger abgelehnt, braucht von Seiten eines anderen Gläubigers nicht erneut eine Abmahnung ausgesprochen zu werden. Steht eine Reaktion des Abgemahnten zur Abmahnung noch aus, ist in diesem Zeitpunkt eine Abmahnung eines anderen Gläubigers ebenfalls entbehrlich. Sobald der Abgemahnte reagiert, gelten die vorstehenden ersten beiden Sätze. Das Vorgenannte gilt allerdings nur, wenn es sich jeweils um dieselben Wettbewerbsverstöße handelt.

• Nutzlosigkeit einer Abmahnung

Weiter ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn diese offensichtlich nutzlos und somit für den Gläubiger nicht zumutbar wäre, so etwa, wenn aus dem Verhalten des Gegners erkenntlich wird, dass dieser sich nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterwerfen wird. 

Beispiel: Ein solcher Fall der Nutzlosigkeit wird in aller Regel vorliegen, wenn der Gegner deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er sein wettbewerbswidriges Verhalten auch weiterhin fortsetzen wird, selbst wenn eine Abmahnung ausgesprochen werden würde.

• Besonders schwerer Wettbewerbsverstoß

Ferner ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn ein besonders schwerer und hartnäckiger Wettbewerbsverstoß vorliegt. Für diese Fallgruppe ist es erforderlich, dass eine ganze Serie an Verstößen gegeben sind, die Ausdruck des fehlenden Willens des Gegners sind, sich an Wettbewerbsregeln halten zu wollen. Die Anforderungen dieser Fallgruppe sind streng zu beurteilen, da nicht leichtfertig von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden darf.

Diese Fallgruppe überschneidet sich teilweise mit der Gruppe der Nutzlosigkeit, eine genaue Abgrenzung dürfte oftmals schwer vorzunehmen sein.

Wann ist eine Abmahnung zugegangen und wer muss beweisen, dass der Abgemahnte die Abmahnung erhalten hat?

Damit die Abmahnung ihre Wirkung entfalten kann (namentlich den Abgemahnten auf ein unzulässiges Verhalten hinzuweisen und ihn aufzufordern das beanstandete Verhalten in Zukunft zu unterlassen und dies in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu versprechen) und ein gerichtliches Verfahren vermieden wird, ist es notwendig, dass die Abmahnung dem Abgemahnten auch tatsächlich zugeht.

Es kann dem Abgemahnten nicht vorgeworfen werden, er habe den Abmahner veranlasst ein gerichtliches Verfahren in die Wege zu leiten, wenn der Abgemahnte die Abmahnung nie erhalten hat.

1. Wann ist eine Abmahnung zugegangen?

Die Gretchenfrage lautet also, wann eine Abmahnung dem Abgemahnten zugeht, wenn die Abmahnung per Brief und/ oder Fax und/ oder E-Mail und/ oder mündlich (auch telefonisch) ausgesprochen wird:

1.1. Zugang bei Briefform

Der Brief geht dem Abgemahnten zu, wenn dieser ausgehändigt wird oder, wenn der Brief in den Briefkasten eingeworfen wird, sobald nach der allgemeinen Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechen ist.

1.2. Zugang eines Fax

Das Telefax geht dem Abgemahnten zu, wenn der Druckvorgang am Empfangsgerät abgeschlossen ist und mit der Kenntnisnahme des Fax nach der allgemeinen Verkehrsauffassung zu rechnen ist (wenn das Fax erst um 21.00 Uhr übermittelt wird, kann grundsätzlich erst mit einer Kenntnisnahme am folgenden Werktag gerechnet werden, sofern an ein geschäftliches Faxgerät gesendet wurde).

1.3. Zugang einer E-Mail

Eine per E-Mail übermittelte Abmahnung geht dem Abgemahnten zu, wenn die E-Mail in der Mailbox des Abgemahnten oder der seines Providers abrufbar gespeichert wird und mit einer Kenntnisnahme der E-Mail nach allgemeiner Verkehrsanschauung gerechnet werden kann.

1.4. Zugang bei mündlicher Übermittlung (auch telefonisch oder bei Anrufbeantworter)

Die Abmahnung geht dem Abgemahnten zu, wenn der Abmahner nach den für ihn erkennbaren Umständen davon ausgehen durfte, dass der Abgemahnte die Abmahnung richtig und vollständig verstanden habe.

Allen Zugangsformen ist gemein, dass auch eine Übermittlung der Abmahnung an ein private Brief- oder E-Mail- Adresse bzw. Telefon- oder Faxnummer zulässig und wirksam ist.

2. Wer muss beweisen, dass die Abmahnung zugegangen ist?

Diese Frage war äußerst umstritten, die juristische Literatur und eine Vielzahl oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung ist davon ausgegangen, dass der Abmahner den Zugang der Abmahnung nicht beweisen muss, andere Gerichte waren gegenteiliger Auffassung. Der BGH hat diese Frage in seiner Entscheidung (21.06.2006, Az.: I ZB 17/06) aus dem Jahre 2006 geklärt, hiernach gilt folgende Stufenleiter:

1. Stufe: Aufgrund spezifischer Beweislastverteilungsregeln im Prozessrecht, hat der Abgemahnte, der geltend macht, ihm sei eine Abmahnung nicht zugegangen, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat.

2. Stufe: Der Abmahner ist aber gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist, gelingt dem Abmahner dies nicht, so ist zugunsten des Abgemahnten zu entscheiden, dass eine Absendung und damit auch ein Zugang nicht erfolgt ist. Gelingt dem Abmahner die Darlegung der Absendung der Abmahnung, muss der Abgemahnte wiederum darlegen und beweisen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist. Hinweis: Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Fax und als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint nach dem BGH das Bestreiten des Zugangs in einem wenig glaubhaften Licht!

3. Stufe: Gelingt dem Abgemahnten nicht darzulegen oder zu beweisen, dass das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist, ist zu entscheiden, dass die Abmahnung zugegangen ist. Gelingt dem Abgemahnten dagegen der Beweis, dass das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist, hat der Abgemahnte damit bewiesen, dass er keinen Anlass für die gerichtliche Entscheidung gegeben hat und muss die Gerichtskosten damit nicht tragen sondern der Abmahner (sofern der Rechtsstreit schon vor Gericht geführt wird).

Fazit: Legt der Abmahner substantiiert dar, dass er das Abmahnschreiben abgeschickt hat, legt aber demgegenüber der Abgemahnte dar und beweist, dass er keine Abmahnung erhalten hat, so trägt der Abmahner das Risiko des Verlusts des Abmahnschreibens. Dann und nur dann, wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, gilt der vorgenannte Grundsatz zum Verlustrisiko.

Die (wettbewerbsrechtliche) Abmahnung, das (un)bekannte Wesen soll in einer mehrteiligen Serie vorgestellt werden. Viele Händler haben schon eine Abmahnung erhalten und kennen sich mit dem Thema Abmahnung schon ein wenig aus. Auch die von einer Abmahnung Betroffenen können noch viel Neues in dieser Serie erfahren, so werden sich zukünftige Beiträge mit den Fragen der Reaktion auf eine Abmahnung, Kostenverteilung, Rechtsmissbräuchlichkeit, Umfang von Unterlassungserklärungen und vielem mehr beschäftigen.

1. Begriff und Funktion

Die Abmahnung ist eine Mitteilung des Abmahners, dass (eine) bestimmte Handlung(en) des Abgemahnten nicht gesetzeskonform ist/ sind. Mit der Abmahnung verbunden ist die Aufforderung das beanstandete Verhalten in Zukunft zu unterlassen und eine sog. strafbewehrte Unterlassungserklärung bzw. Unterwerfungserklärung abzugeben. Die Abmahnung ist ein kostengünstiges, außergerichtliches Hilfsmittel zur Streitbeilegung und soll vor allem der Entlastung der Gerichte dienen. Darüber hinaus verfolgt die Abmahnung auch die Funktion, den Abgemahnten auf seinen Gesetzesverstoß hinzuweisen und ihn zu warnen. Die Abmahnung wird vor allem in Streitigkeiten mit wettbewerbsrechtlichem, markenrechtlichem oder urheberrechtlichen Inhalt eingesetzt, sie findet aber auch bei anderen zivilrechtlichen Ansprüchen Anwendung.

2. Anforderungen an eine rechtmäßige Abmahnung

Eine Abmahnung muss bestimmte Voraussetzungen sowohl bezüglich des Inhalts als auch der Form wahren:

2.1. Anforderungen an den Inhalt einer Abmahnung:

• Der Abmahner muss mitteilen, weshalb er sich berechtigt sieht, die Abmahnung auszusprechen;

• Die Abmahnung muss hinreichend deutlich machen, welches Verhalten des Abgemahnten konkret beanstandet wird;

• Die Abmahnung muss den Abgemahnten auffordern eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (es ist nicht notwendig, dass der Abmahner eine solche Unterlassungserklärung vorformuliert mitschickt);

• Setzung einer angemessenen Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung;

• Androhung der Einleitung gerichtlicher Schritte, wenn innerhalb der angemessenen Frist keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.

2.2. Anforderungen an die Form und den Zugang einer Abmahnung:

• Die Abmahnung ist an keine feste Form gebunden, sie kann per Brief, Fax, E-Mail, telefonisch oder auch mündlich wirksam ausgesprochen werden (zu Beweiszwecken ist es angeraten die Abmahnung schriftlich auszusprechen);

• Aus der Natur der Abmahnung als außergerichtliches Mittel und seiner Funktion der Vermeidung gerichtlicher Kosten folgt, dass die Abmahnung dem Abgemahnten auch zugehen muss, damit dieser die Möglichkeit erhält, den Streit mit einer Unterlassungserklärung aus der Welt zu schaffen. Ab wann aber ist eine Abmahnung zugegangen? Der BGH hat mit einer Entscheidung aus dem Jahre 2006 für mehr Rechtssicherheit bezüglich dieser Frage gesorgt. Die Problematik des Zugangs soll aber Gegenstand eines eigenen Beitrags sein.

Das Dienstleistungspaket „AGB und Widerrufsbelehrung für eBay“ aus dem Hause IT-Recht Kanzlei ist für Händler gedacht, die über eBay an Verbraucher Waren verkaufen. Die IT-Recht Kanzlei erstellt Ihnen individuell maßgeschneiderte AGB und Widerrufsbelehrung für eBay, die den aktuell geltenden gesetzlichen Vorgaben entsprechen.

Vorteile

1. Kein Muster: Sie erhalten kein Muster, das Sie erst umständlich anpassen müssen.
2. Individuell: Die AGB und Widerrufsbelehrung für eBay werden durch einen Rechtsanwalt der IT-Recht Kanzlei individuell auf Ihre Bedürfnisse zugeschnitten. Sie können sie direkt verwenden.
3. Aktuell: Selbstverständlich entsprechen die AGB und Widerrufsbelehrung dem aktuellsten Rechtsstand.
4. Fachkompetenz: Die IT-Recht Kanzlei, die bereits weit über 2000 Internetpräsenzen abgesichert hat, bürgt für die Rechtssicherheit der für Sie erstellten AGB und Widerrufsbelehrung.
5. Sicherheit: Selbstverständlich haftet die IT-Recht Kanzlei, wie andere Rechtsanwaltskanzleien auch, für ihre Dienstleistung.
6. Schnell: Bestellen. Zahlen. Zeitnah individuell erstellte AGB und Widerrufsbelehrung erhalten.

Paketübersicht

Das Dienstleistungspaket „AGB und Widerrufsbelehrung für eBay“ beinhaltet die individuelle anwaltliche Erstellung und Überlassung maßgeschneiderter AGB und Widerrufsbelehrung. Die AGB und Widerrufsbelehrung berücksichtigen die aktuellsten gesetzlichen Anforderungen. Die AGB umfassen folgende Regelungen:

1. Geltungsbereich
2. Vertragsschluss
3. Rücksendekosten bei Ausübung des Widerrufsrechts
4. Preise und Zahlungsbedingungen
5. Liefer-und Versandbedingungen
6. Datenschutz
7. Anwendbares Recht

Paketdetails

1. Die IT-Recht Kanzlei erstellt Ihnen auf Ihre Internetpräsenz bei eBay maßgeschneiderte AGB und Widerrufsbelehrung.
2. Die AGB und Widerrufsbelehrung können im Zusammenhang mit einem Fernabsatzvertrag im elektronischen Geschäftsverkehr auf eBay für Warenlieferungen verwendet werden.
3. Selbstverständlich entsprechen die AGB und Widerrufsbelehrung dem aktuellen Rechtsstand –das garantiert Ihnen die IT-Recht Kanzlei.
4. Darüber hinaus bekommen Sie von uns Handlungsanleitungen und Hinweise, wie und wo Sie die AGB und Widerrufsbelehrung in Ihre eBay-Präsenz einbauen sollten.

Vertrauen Sie keinen Vorlagen oder Mustern, die nicht individuell angepasst sind. Nehmen Sie anwaltlichen Service eines versierten Fachmanns in Anspruch: Maximale Sicherheit – und das zu fairen Preisen, mehr…

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Das Landgericht Passau setzte kürzlich im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens (Az. 1 HK O 22/10) einen Streitwert von 30.000 Euro fest. Der Antragsgegner hatte sich zehn wettbewerbsrechtliche Fehltritte erlaubt.

So untersagte das Landgericht Passau dem Antragsgegner, geschäftlich handelnd gegenüber privaten Endverbrauchern bei Fernabsatzverträgen auf der Internetplattform eBay Möbel anzubieten und

1. in der Widerrufsbelehrung wie folgt zu belehren: „Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40,00 Euro nicht übersteigt oder wenn Sie bei einem höheren Preis der Sache zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung erbracht haben“, ohne dies vertraglich zu vereinbaren
2. ohne den Verbraucher darüber zu informieren, wie mit den gemäß § 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches zur Verfügung gestellten technischen  Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und berichtigt werden können
3. ohne im Angebot bei angebotenem Auslandsversand die jeweiligen Versandkosten mit anzugeben oder eine Berechnungsmethode
4. in den AGB bei eBay folgende Klausel zu verwenden: „Sollten die Kundin/der Kunde einen Mangel feststellen, ist die Firma City – Antik unverzüglich davon zu verständigen, damit berechtigte Ansprüche befriedigt werden können.“
5. in den AGB bei eBay folgende Klausel zu verwenden: „Sofern nichts anderes vereinbart wird, ist Erfüllungsort Wien.“
6. in den AGB bei eBay folgende Klausel zu verwenden: „Mit der Übergabe an ein Transportunternehmen, geht die Gefahr des zufälligen Unterganges jedenfalls auf die Kundin/den Kunden über.“
7. in den AGB bei eBay folgende Klausel zu verwenden: „Für eventuelle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis ist das sachlich zuständige Gericht in Wien ausschließlich zuständig.“
8. in den AGB folgende Klausel zu verwenden: „Abweichende Bedingungen der Kundin/des Kunden erkennt die Firma City – Antik nicht an, außer die Firma City-Antik stimmt ausdrücklich schriftlich ihrer Geltung zu.”
9. in den AGB folgende Klausel zu verwenden: “Zusätzliche Vereinbarungen bedürfen der Schriftform. Insbesondere kann eine Vereinbarung über das Abgehen von der Notwendigkeit der Schriftform selbst nur schriftlich getroffen werden.”
10. in den AGB Teillieferungen zuzulassen, ohne ein Zumutbarkeitskriterium zu benennen.

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Das Dienstleistungspaket „Widerrufsbelehrung“ aus dem Hause IT-Recht Kanzlei ist für Händler gedacht, die im Internet an Verbraucher Waren verkaufen, sei es über einen eigenen Online-Shop und/ oder auf weiteren Internetpräsenzen wie eBay, Amazon, Yatego, DaWanda, Kauflux, ZVAB oder Hood. Die IT-Recht Kanzlei erstellt Ihnen individuell eine maßgeschneiderte Widerrufsbelehrung, die den aktuell geltenden gesetzlichen Vorgaben entspricht.

Vorteile

1. Kein Muster: Sie erhalten kein Muster, das Sie erst umständlich anpassen müssen.
2. Individuell: Die Widerrufsbelehrung wird durch einen Rechtsanwalt der IT-Recht Kanzlei individuell auf Ihre Bedürfnisse zugeschnitten. Sie können sie direkt verwenden.
3. Aktuell: Selbstverständlich entspricht die Widerrufsbelehrung dem aktuellsten Rechtsstand.
4. Fachkompetenz: Die IT-Recht Kanzlei, die bereits weit über 2000 Internetpräsenzen abgesichert hat, bürgt für die Rechtssicherheit der für Sie erstellten Widerrufsbelehrung.
5. Sicherheit: Selbstverständlich haftet die IT-Recht Kanzlei, wie andere Rechtsanwaltskanzleien auch, für ihre Dienstleistung.
6. Schnell: Bestellen. Zahlen. Zeitnah individuell erstellte Widerrufsbelehrung erhalten.

Paketübersicht

Das Dienstleistungspaket „Widerrufsbelehrung“ beinhaltet die individuelle anwaltliche Erstellung und Überlassung einer maßgeschneiderten Widerrufsbelehrung für Online-Händler, die über einen eigenen Online-Shop, aber auch auf weiteren Internetpräsenzen wie eBay, Amazon, Yatego, DaWanda, Kauflux, ZVAB oder Hood an Verbraucher verkaufen. Die Widerrufsbelehrung berücksichtigt die aktuellsten gesetzlichen Anforderungen.

Paketdetails

1. Die IT-Recht Kanzlei schneidert Ihnen eine auf Ihre Internetpräsenz maßgeschneiderte Widerrufsbelehrung.
2. Die Widerrufsbelehrung kann im Zusammenhang mit einem Fernabsatzvertrag im elektronischen Geschäftsverkehr über Warenlieferungen verwendet werden. Sie kann daher von Unternehmern, die über das Internet Waren an Verbraucher vertreiben, verwendet werden, unabhängig davon, ob der Unternehmer sich hierzu eines eigenen Online-Shops oder einer Handelsplattform wie etwa eBay, Amazon oder Yatego bedient. Dagegen ist diese Widerrufsbelehrung nicht für Verträge über Dienstleistungen (zu denen etwa Miet-, Werk-, Geschäftsbesorgungs-, Makler-, Partnerschaftsvermittlungs- oder Reisevermittlungsverträge zählen) verwendbar.
3. Selbstverständlich entspricht die Widerrufsbelehrung dem aktuellen Rechtsstand –das garantiert Ihnen die IT-Recht Kanzlei.
4. Darüber hinaus bekommen Sie von uns Handlungsanleitungen und Hinweise, wie und wo Sie die Widerrufsbelehrung in Ihre jeweilige Internetpräsenz einbauen sollten.

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Werbung muss stets klar und deutlich von den redaktionellen Inhalten – also Blogeinträgen, Berichten, Reportagen, Essays etc – einer Internetseite getrennt werden. Ansonsten stehen Verstöße gegen § 4 Nr. 3 UWG oder die Schwarze Klausel Nr. 11 im Raum. Die sog. Schleichwerbung führt die Verbraucher ungerechtfertigter Weise hinters Licht, denn wer nicht weiß, dass er mit Werbung konfrontiert ist, kann sich auch nicht dagegen wehren oder sie kritisch hinterfragen. Information oder Werbung?

Worin besteht eigentlich das Problem, wenn redaktionelle Inhalte und Werbung vermischt werden oder wenn Werbung als seriöse Berichterstattung getarnt wird?

Stellen Sie sich vor, Sie lesen auf der Internetseite einer überregionalen Tageszeitung einen Artikel über ein aufstrebendes Unternehmen, in dem die Erfolgsaussichten dieses Unternehmens als sehr positiv dargestellt werden. Wie würden Sie die darin enthaltenen Informationen bewerten, wenn Sie wüssten, ein Redakteur der Zeitung hat eigenständig für den Artikel recherchiert und diesen dann verfasst. Und wie würden Sie den Informationswert und vor allem die Glaubhaftigkeit der Informationen beurteilen, wenn Sie wüssten, dass der Pressesprecher des Unternehmens den Artikel geschrieben hätte?

Sie würden sicherlich unterschiedliche Maßstäbe anlegen. Sie würden den Informationen ein größeres Vertrauen entgegenbringen, wenn Sie wissen, dass ein unabhängiger Journalist die Informationen zusammengetragen hat. Dem Artikel des Pressesprechers des Unternehmens würden Sie sicherlich mit einer gehörigen Portion Skepsis begegnen.

Dies ist der Grund dafür, dass das Wettbewerbsrecht verlangt, dass sog. redaktionelle Inhalte und Werbung klar getrennt voneinander dargestellt werden müssen. Verbraucher sollen einschätzen können, wie Sie bestimmte Informationen einzuordnen haben.

Verstoß gegen die Schwarze Klausel Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Absatz 3 UWG

Bereits eine der sog. Schwarzen Klauseln des UWG schützt dieses sog. Trennungsgebot.
In Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Absatz 3 UWG heißt es:

„Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Abs. 3 sind…
…der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung).“

Wenn die Voraussetzungen dieser Regelung gegeben sind, ist die entsprechende Werbung wettbewerbswidrig und somit unzulässig. Diese Vorschrift umfasst jedoch lediglich solche Vermischungen von Werbung und redaktionellen Inhalten, die tatsächlich von einem Unternehmen in irgendeiner Form bezahlt worden sind.

Weitere Informationen zur „Schwarzen Klausel Nr. 11“ können Sie an dieser Stelle in einem früheren Beitrag der IT-Recht Kanzlei nachlesen.

Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG

Die Fälle, die von der Schwarzen Klausel Nr. 11 erfasst werden, werden darüber hinaus – neben anderen Fällen – zusätzlich auch von § 4 Nr. 3 UWG erfasst.

Der Wortlaut der Norm lautet:

„Unlauter handelt insbesondere, wer den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert.“

Dazu folgendes Beispiel:

Die Online-Zeitung „Stunde Online“ veröffentlicht diverse Artikel zum Thema Erneuerbare Energien. Im Rahmen eines Online-Dossiers verfasst die Redaktion eine entsprechende Themenseite, auf der ein allgemeiner Überblick zu dem Thema gegeben wird. Von dort aus gibt es Links zu weiteren Internetseiten, auf denen einzelne, zukunftsträchtige Unternehmen der Branche vorgestellt werden. Diese Unternehmensportraits wurden nicht von „Stunde Online“ selbst verfasst, sondern der Redaktion von den Presse- und PR-Abteilungen der jeweiligen Unternehmen zur Verfügung gestellt. Ein Hinweis darauf, dass dies so ist, findet sich auf der Internetseite von „Stunde Online“ an keiner Stelle. Vielmehr besteht gegenüber den Lesern der Eindruck, als wären auch die Unternehmensportraits von „Stunde Online“ verfasst worden.

Der Sachverhalt des Beispielfalls stellt einen Verstoß sowohl gegen die Schwarze Klausel Nr. 11, als auch gegen § 4 Nr. 3 UWG dar. Insoweit deckt sich somit der Anwendungsbereich der beiden Vorschriften.

Tarnung von Werbung

Gegen § 4 Nr. 3 UWG verstößt, wer Werbung als redaktionelle Informationen tarnt.
Denn die Leser solcher Artikel glauben, dass es sich nicht um Werbung, sondern um unabhängige Informationen handelt. Daher sind sie diesen Informationen gegenüber nicht so kritisch und skeptisch, wie wenn sie um den wahren Charakter der Information („Werbung“) wüssten.
Die „Tarnung“ der Werbung kann verschiedentlich aussehen. So ist denkbar, dass Werbung in Form eines wissenschaftlichen Artikels, etwa über einen neuen Medikamentenwirkstoff, verbreitet wird. Darüber hinaus kann es sich bei der Werbung auch um Reportagen oder Unternehmensportraits handeln. Die Form spielt keine Rolle.

Allein Werbung oder Lob über ein bestimmtes Unternehmen ist noch nicht unlauter. Es muss dazukommen, dass der durchschnittlich intelligente und verständige Verbraucher aufgrund der Aufmachung des fraglichen Textes nicht erkennen kann, dass es sich um Werbung handelt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Verbraucher denkt, es handle sich um einen Bericht, der nicht von dem Unternehmen stammt oder nicht mit Hilfe dessen finanzieller Unterstützung entstanden ist. Dies bedeutet wiederum, dass Werbung dann nicht wettbewerbswidrig ist, wenn sich als solche eindeutig erkennbar ist. Die Erkennbarkeit kann sich dabei aus einer entsprechend deutlichen Kennzeichnung oder aber auch aus den Umständen der Werbung ergeben.

Das Internet birgt besonders großes Potential für Verstöße gegen § 4 Nr. 3 UWG. Dazu folgendes Fallbeispiel:

Die Pharmafirma „ImaGesund“ vertreibt ein Kopfschmerzmittel. Die PR-Abteilung des Unternehmens geht mit dem Trend und schaltet die Internetseite „kopfweh-fuer-immer-weg.com“ online, auf der sie Informationen rund um die Behandlung von Kopfschmerzen zum Abruf bereithält sowie ein Forum für Betroffene und Interessierte betreibt. Immer wieder wird auf der Internetseite – sowohl in den von „ImaGesund“ online gestellten Texten als auch im Rahmen von Forumsbeiträgen – das Kopfschmerzmittel der Firma „ImaGesund“ als beste Lösung gegen Kopfschmerzen dargestellt. Ein Hinweis darauf, dass die Seite von der Firma „ImaGesund“ betrieben wird, findet sich an keiner Stelle. Im Impressum ist der externe Webdienstleister, der die Seite im Auftrag der „ImaGesund“ verwaltet, als Verantwortlicher für die Inhalte der Websites vermerkt.

Hier liegt ein Verstoß gegen das Trennungsgebot vor. Die Firma „ImaGesund“ verschleiert den Werbecharakter der Internetseite. Es wird so getan, als würde es sich bei der Internetseite um einen allgemeine Informationsquelle für Verbraucher zum Thema Kopfschmerzen handeln, doch in Wahrheit stellt die Website eine Werbemaßnahme des Unternehmens dar. Dies ist wettbewerbswidrig im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG.

Man sollte objektiv bleiben!

Gegen § 4 Nr. 3 UWG verstößt auch, wer ohne Zwang subjektiv berichtet. Denn wer so tut, als würde er objektiv über etwas berichten, sollte darauf verzichten, einzelne Empfehlungen auszusprechen, d.h. etwa einzelne Unternehmen hervorzuheben.

Ob ein Bericht bezüglich eines Unternehmens zu subjektiv und deshalb wettbewerbswidrig ist, hängt davon ab, wie der entsprechende Beitrag insgesamt aufgemacht ist, in welcher Art und in welchem Maß das entsprechende Unternehmen dargestellt ist und vor allem: ob es ein anerkennenswertes Motiv dafür gibt, dass gerade dieses Unternehmen (exemplarisch) in dem Bericht genannt bzw. hervorgehoben wird.

Als Testfrage lässt sich stets formulieren: „Ist die namentliche Nennung eines oder gerade dieses Unternehmens für den Artikel notwendig oder kann darauf an sich auch verzichtet werden.“

Speziell zum Thema Internet

Für sog. Telemedien, darunter fallen auch Internetseiten, gilt das Trennungsgebot nach § 6 Absatz 1 Nr. 1 des Telemediengesetzes bzw. gemäß § 58 Absatz 1 Satz 1 des Rundfunkstaatsvertrags.

In § 6 Nr. 1 TMG heißt es:

„Diensteanbieter haben bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, mindestens die folgenden Voraussetzungen zu beachten: Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.“

Unter „Kommerzieller Kommunikation“ ist insbesondere die Werbung zu verstehen. Diese muss als solche, nämlich als Werbung, stets erkennbar sein.

In § 58 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 des Rundfunkstaatsvertrags heißt es:

„Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. In der Werbung dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden.“

Somit besteht kein Zweifel: Das Trennungsgebot muss auch im Internet beachtet werden. Unternehmen, die Werbung im Internet verbreiten wollen, müssen dies genauso beachten, wie etwa auch Blogger, die in ihren Weblogs Werbung und Inhalt ebenso klar voneinander trennen müssen, oder Online-Medien.

Wer dies nicht beachtet, setzt sich der Gefahr von Abmahnungen aus – und das kann bekanntlich teuer werden.

Fazit

Bei der Vermischung von redaktionellen Inhalten und Werbung gilt die kurze Faustformel: keine Schleichwerbung!

Solange sich aus der Werbung selbst, unmittelbar und ausdrücklich oder wenigstens deutlich genug aus den Umständen ergibt, dass es sich bei einem bestimmten Text um Werbung handelt, gibt es diesbezüglich kein wettbewerbsrechtliches Problem. Wenn ein solcher Hinweis jedoch fehlt, so wird in aller Regel ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG bzw. gegen die Schwarze Klausel Nr. 11 vorliegen, wenn der fragliche Text Werbecharakter besitzt.

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Der Verkauf von elektronischen Zigaretten (E-Zigaretten) bringt eine Fülle an Berührungspunkten mit verschiedenen Gesetzen mit sich. Lediglich auf ein paar der rechtlichen Problempunkte geht dieser Beitrag im Folgenden ein.

1. Was ist eine E-Zigarette?

Die elektronische Zigarette schaut auf den ersten Blick aus, wie eine normale Zigarette. Sie besteht aus einem Akku, einem Verdampfer und einem Depot. Das Depot schaut aus wie der Filter einer normalen Zigarette und der Akku wie der vom Papier umhüllte und mit Tabak gefüllte Zigarettenteil.

Das Depot enthält entweder bereits eine Flüssigkeit oder es kann eine Flüssigkeit eingefüllt oder nachgefüllt werden. Diese Flüssigkeit kann Nikotin enthalten. Durch das Saugen (Ziehen) an der E-Zigarette betreibt der Akku den Verdampfer, welcher die Flüssigkeit im Depot verdampfen lässt, sodass diese eingeatmet wird.

2. Betäubungsmittelgesetz (BtMG)

Je nachdem welche Inhaltsstoffe die  Flüssigkeit, die verdampft aufgenommen wird, enthält, könnte das Betäubungsmittelgesetz einschlägig sein.

3. Medizinproduktgesetz (MPG)

Ein Medizinprodukt ist einfach gesprochen ein zur Behandlung von Krankheiten eingesetzter Gegenstand, der mechanisch und nicht biologisch-chemisch wirkt. Da die E-Zigarette auch als Suchtentwöhnungsmittel eingesetzt werden kann, könnte das MPG einschlägig sein. Die Einstufung der E-Zigarette als Medizinprodukt führt zu einer CE-Kennzeichnungspflicht nach § 6 Abs. 1 MPG.

4. Arzneimittelgesetz (AMG)

Ein Arzneimittel ist einfach gesprochen ein Mittel, das zur Behandlung von Krankheiten eingesetzt wird und biologisch-chemisch wirkt. Somit könnte auch das AMG einschlägig sein. Die Einstufung der E-Zigarette als Arzneimittel führt zu einer Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG.

5. Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB)

Die E-Zigarette könne zudem ein Bedarfsgegenstand sein. Dann unterfiele sie noch dem LFGB. Danach dürfen gesundheitsschädliche Bedarfsgegenstände nicht in den Verkehr gebracht werden.

6. Fazit

Es kann keineswegs angenommen werden, dass der Verkauf von E-Zigaretten rechtlich unbedenklich ist. Für eine rechtliche Beratung steht Ihnen die IT-Recht Kanzlei zur Verfügung.

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Wissenswert im Handel und Umgang mit Modellflugzeugen: Alle Modellflieger haben vor dem Start unter freiem Himmel eine besondere Haftpflichtversicherung abzuschließen, und zwar unabhängig vom Abfluggewicht des Modells. Interessant ist in dem Zusammenhang auch die entsprechende Hinweispflicht, die Online-Händler trifft.

Überblick

• Modellflug und Luftverkehrsrecht
• Versicherungspflicht für Modellpiloten
• Interessant auch für Händler
• Kommentar

Modellflug und Luftverkehrsrecht

Modellflieger haben sich am Boden und in der Luft vielleicht nicht mit applaudierenden Passagieren oder unaussprechlichen Vulkanen („Eyjafjallajökull“) herumzuschlagen – was ihnen definitiv nicht erspart bleibt, ist ein kurzes Studium des Luftverkehrsrechts. Der Gesetzgeber hat in § 1 Abs. 2 Nr. 9 des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) ausdrücklich festgesetzt, dass Flugmodelle „Luftfahrzeuge“ sind; dementsprechend unterliegt ihr Betrieb unter freiem Himmel besonderen verkehrsrechtlichen Vorschriften, insbesondere dem bereits genannten LuftVG sowie der Luftverkehrsordnung (LuftVO) und der Luftverkehrs-Zulassungsordnung (LuftVZO).

Versicherungspflicht für Modellpiloten

Dementsprechend gilt für alle Modellpiloten auch der Haftungsgrundsatz nach § 33 Abs. 1 LuftVG sowie die Versicherungspflicht nach § 43 Abs. 2 LuftVG. Diese Pflicht gilt – um es gleich klarzustellen – für sämtliche Flugmodelle, die unter freiem Himmel betrieben werden sollen, und zwar unabhängig vom Abfluggewicht. Sämtliche Ausnahmen, die früher noch für den Modellflug galten, wurden im Jahr 2005 gestrichen!

Die Versicherungssumme bestimmt sich nach § 102 Abs. 2 LuftVZO i.V.m. § 37 Abs. 1 lit. a) LuftVG und beträgt derzeit 750.000,- XDR*.

Interessant auch für Händler

Auch für Händler, die Flugmodelle vertreiben, erlangt diese Regelung eine gewisse Bedeutung, wenn man sie einmal mit § 5a Abs. 1 UWG querliest: Demnach kann es – je nach Umständen – eine unlautere geschäftliche Handlung darstellen, wenn dem Kunden ein Umstand verschwiegen wird, der seine Kaufentscheidung erheblich beeinflussen kann. Da die für den Modellflieger obligatorische Haftpflichtversicherung natürlich mit Folgekosten verbunden ist, wird die Kenntnis oder Unkenntnis dieser Regelung wohl tatsächlich eine erhebliche Rolle bei der Kaufentscheidung spielen. Der Kunde sollte daher im Onlineshop deutlich auf seine Versicherungspflicht hingewiesen werden.

Kommentar

Ob ein Fluggerät nun vier Kilogramm oder vierzig Tonnen wiegt, macht aus gesetzgeberischer Sicht also keinen großen Unterschied – der rein physikalische Unterschied, der spätestens beim Einschlag des Luftfahrzeugs im Nachbarhaus deutlich wird, wird hier mit Absicht nur eingeschränkt berücksichtigt. Schließlich ist ein Flugmodell auch ungleich schwerer zu beherrschen als z.B. ein Modellauto und es zielt im Gegensatz zu letzterem auch nicht auf die Füße, sondern den Kopf des Zuschauers. Eine entsprechende Haftpflichtversicherung ist hier also nicht nur vorgeschrieben, sondern durchaus auch sinnvoll.

Für den Onlinehändler ist es ratsam, seine Kunden hierüber aufzuklären – erstens, weil der Kunde sonst unnötig verägert werden könnte, und zweitens, weil der fehlende Hinweis Abmahn-Sportler auf den Plan rufen könnte

*) XDR: Sonderwährung des IWF („Special Drawing Right“); Umrechnungskurs (23.04.2010): 1 XDR = 1,136 EUR

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Der IT-Recht Kanzlei ist bekannt, dass derzeit erste Bußgeldverfahren gegen Unternehmen eingeleitet werden, die in Deutschland Batterien in Verkehr gebracht haben und dabei ihrer Anzeigepflicht gegenüber dem Umweltbundesamt nicht nachgekommen sind.

In den Anhörungsbogen, die den Betroffen zugestellt worden sind, steht im besten Amtsdeutsch geschrieben:

“Sie haben als Inhaber der Firma X diese unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht in das beim Umweltbundesamt (https://www.battg-melderegister.umweltbundesamt.de/battg/content.do) geführte Verzeichnis eintragen lassen, obwohl die übliche Umsicht vernachlässigend Batterien noch nicht in das BattG-Melderegister eingetragenen Herstellern selbstständig, mit Gewinnerzielungsabsicht, nicht nur vorübergehend an Selbstnutzer abgegeben wurden.”

Rechtlicher Hintergrund:

• Für welche Batterien gilt das BattG?
• Wer ist Hersteller im Sinne des BattG?
• Was versteht man unter dem Begriff „Inverkehrbringen“?
• Was haben Hersteller und Importeure nun zu beachten, die Batterien in Deutschland in Verkehr bringen wollen?
• Zu den Anzeigepflichten: Welche Daten haben Hersteller und Importeure dem Umweltbundesamt zu übermitteln?
• Werden die Anzeigedaten im Internet veröffentlicht?

Informieren Sie sich hier!

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